非法经营同类营业罪是什么，非法经营同类营业罪的认定

一、非法经营同类营业罪是什么非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。我国刑法第165条规定：“国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

二、非法经营同类营业罪的认定

（一）罪与非罪的界限。第一，从主体上区分。本罪的主体是国有企业的董事、经理。因此，国有企业的董事、经理以外的其他工作人员以及非国有企业的董事、经理人员的竞业行为均不构成犯罪；第二，从竞业的范围上区分。如果行为人的竞业与其职务无关，未利用职务便利，竞业的范围与行为人任职的国有公司、企业不属于同类的则不构成犯罪；第三，从行为人的主观上区分。本罪只能由故意构成，过失不构成犯罪；第四，从非法获利的数额上区分。行为人只有非法获利数额巨大时，才构成犯罪。如果非法获利数额尚未达到数额巨大的标准，则不构成犯罪。

（二）此罪与彼罪的界限。

1、本罪与为亲友非法牟利罪的区别。第一，主体不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为国有公司、企业、事业单位的工作人员；第二，主观要件不同。本罪一般是为自己谋取非法利益，后罪是为自己的亲友谋取非法利益；第三，行为方式不同。本罪是行为人利用职务便利自己或者为他人经营与其任职公司、企业同类的营业，后罪是行为人利用职务便利实施为亲友牟取商业利益的行为；第四，定罪情节不同。本罪以获取非法利益数额巨大为定罪标准，后罪以危害行为使国家利益遭受重大损失为定罪标准。

2、本罪与商业受贿罪的区别。第一，客体不同。本罪的客体是竞业管理制度和国有公司、企业的利益，后罪的客体是公司、企业的工作人员职责的廉洁性和不可被收买性；第二，主体的范围不同。本罪的主体为国有公司、企业的董事、经理，后罪的主体为公司、企业的工作人员；第三，主观目的不同。本罪的目的是为自己获取非法利益，后罪的主体是为他人谋取利益；第三，行为方式不同，后罪是行为人利用职务便利，索取或者非法收受他人财物，而不具有非法竞业行为；第四，犯罪数额的规定不同。本罪以数额巨大为定罪情节，后罪以数额较大为定罪情节，以数额巨大为加重情节。

（三）犯罪形态问题。本罪为结果犯，如未获取数额巨大的非法利益的则不构成犯罪，故不存在故意犯罪中的犯罪形态问题。

（四）一罪与数罪。实施本罪同时实施为亲友非法谋利罪的则构成数罪，并应实行数罪并罚，但是如果行为人违反商业秘密保护的法律法规，获取、披露其所任职的国有公司、企业的商业秘密在非法经营中运用的，如构成侵犯商业秘密罪，则与本罪构成牵连犯，从一重处断。